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四川南充市股權投資概念：股權和股東范圍、類型、要求、規(guī)劃方案

-01-股東資格及限制

投資自由屬于民事主體的基本權利，包括是否投資從而獲得股東資格，或者向誰投資、投資額度和方式等，均應由民事主體自行決定，這也是民事主體權利能力的具體體現(xiàn)。一般而言，如果沒有特殊的規(guī)定，股東的資格并沒有特定限制。

1.股東的范圍

依據(jù)民法典的相關規(guī)定，民事主體的范圍相當寬泛，包括自然人、法人和非法人組織，其中法人又分為營利法人（有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人）、非營利法人（事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務機構）和特別法人（機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮(zhèn)農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人）。而非法人組織則包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務機構等。結合民法典、公司法、外國投資法、政府投資條例等相關法律法規(guī)的規(guī)定，能夠成為股東的民事主體的范圍和類型也具有廣泛性的特點，可以大致分為以下幾類：

（1）自然人，包括私營企業(yè)主、個體工商或者其他公民個人（未成年人、無民事行為能力人和限制民事行為能力人）；

（2）法人，具有法人資格的事業(yè)單位、社會團體和民辦非企業(yè)單位；

（3）不具備法人資格的個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)；

（4）農村集體經濟組織或者村民委員會、具有投資能力的城市居民委員會；

（5）外商投資企業(yè)和外商投資者；

（6）其他可以成為股東的主體。

就上述股東主體范圍而言，是較為廣泛的，理論上和原則上，只要是民事主體都可以成為股東，包括因為出資行為、繼受取得或者善意取得，無論股東是否具有相應的民事行為能力。

2.股東資格的限制

當然，任何事情都不是絕對的。民事主體的投資自由也并不意味著沒有任何限制。按照公司法以及其他相關的法律法規(guī)、政策的規(guī)定，目前不能成為公司股東的主體可以分為如下幾種類型：

（1）政府機構等公法人原則上不能進行投資，其理由在于政府機構的職能是提供社會公共服務，不應以投資、營利為目的。否則，在強大的國家機器面前，無法保障交易的公平性和合理性，而且也容易導致腐敗。不過，例外的情況下，國家或有權代表國家投資的政府部門或機構可以成為股東。例如，《改革國有資本授權經營體制方案》提出，國務院授權國資委、財政部及其他部門、機構作為出資人代表機構，對國家出資企業(yè)履行出資人職責。與此類似，各部門行政單位和參照公務員法管理的單位，不得將國有資產用于對外投資。其他事業(yè)單位應當嚴格控制對外投資，不得利用國家財政撥款、上級補助資金和維持事業(yè)正常發(fā)展的資產對外投資。

（2）公司不能成為自己的股東。公司法第142條明確規(guī)定，公司不得收購本公司股份。公司收購本公司股權后，應當將其轉讓給公司股東或第三人，或者進行減資處理，而不得繼續(xù)持有，變成公司自己的股東。但是，也應當注意到，在一些例外的情況下，公司可以回購股權，這些例外情況包括：①減少公司注冊資本；②與持有本公司股份的其他公司合并；③將股份用于員工持股計劃或者股權激勵；④股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份；⑤將股份用于轉換上市公司發(fā)行的可轉換為股票的公司債券；⑥上市公司為維護公司價值及股東權益所必需。另外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》規(guī)定，當事人協(xié)商一致由公司回購部分股東股份以解決分歧，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應予支持。由此可知，公司原則上不能成為自己的股東，否則在邏輯上和股東利益保護上都存在疑問。同樣，分公司不具有獨立享有權利承擔義務的法人資格，因而不得成為公司股東。

（3）法律法規(guī)規(guī)定興辦經濟實體的會計師事務所、律師事務所、審計事務所和資產評估機構等專業(yè)機構，不能對外投資成為股東。高校除對高校資產公司進行投資外，不得再以事業(yè)單位法人的身份對外進行投資。高校以出資人身份向高校資產公司派出董事會和監(jiān)事會成員，董事會和監(jiān)事會依據(jù)公司法的規(guī)定行使相應職權。

（4）公司章程規(guī)定不得成為股份有限公司股東的人?，F(xiàn)行公司法規(guī)定了如個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償，禁止成為董監(jiān)高等人員的情形。但并沒有直接規(guī)定禁止成為股東的人員。如果章程對于股東資格有特別規(guī)定的，則應當按照意思自治的原則予以認可和保護。

（5）特殊身份人員不得成為公司股東。其中包括：①公務員不得從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務；②現(xiàn)役軍人不得經商；③黨政機關及隸屬該機關編制序列的事業(yè)單位的干部和職工；④黨和國家機關的退（離）休干部，不得興辦商業(yè)性企業(yè)，以及縣以上工會、婦聯(lián)、共青團、文聯(lián)以及各種協(xié)會、學會等群眾組織的退休干部也不得設立公司。

-02-股東身份的確定

正如前文所述，只有股東才享有股權，因此股東身份的確定是享有股權的前提。實務中，能夠體現(xiàn)股東身份的文件包括股東協(xié)議、出資協(xié)議、公司章程、出資證明書、股東名冊、工商登記等。當然，由于現(xiàn)實的復雜多樣，對于股東身份的確定，需要綜合分析和考慮。

根據(jù)公司法第31條的規(guī)定，有限責任公司成立后，應當向股東簽發(fā)出資證明書并由公司蓋章確認。出資證明書應當載明下列事項：（1）公司名稱；（2）公司成立日期；（3）公司注冊資本；（4）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；（5）出資證明書的編號和核發(fā)日期。公司法第32條規(guī)定，有限責任公司應當置備股東名冊，并記載股東的姓名或者名稱及住所、股東的出資額、出資證明書編號等事項。記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。

盡管有上述規(guī)定，但實務中不簽發(fā)出資證明書或者不編制股東名冊的情形非常普遍。筆者理解，根據(jù)公司法的上述規(guī)定，在出現(xiàn)股東糾紛時，出資證明書和股東名冊是可以用于證明出資人的股東身份的直接證據(jù)，因此在實務中應當予以重視。

但也注意到，沒有這些股東身份文件，也并非不能獲得股東身份、享有股東權利，筆者認為股東身份系以出資人的出資行為這一事實為基礎，并不能因為欠缺上述文件或者工商登記而有所不同。對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第24條規(guī)定，當事人依法履行出資義務或者依法繼受取得股權后，公司未按照規(guī)定簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊并辦理工商登記，當事人有權請求公司履行上述義務。

-03-隱名股東

如前文所述，記載于股東名冊和工商登記中的股東通常即為實際的出資者，然而現(xiàn)實中未實際出資者以股東身份記載在公司章程、股東名冊甚至是工商登記中也并不鮮見。這就是實務中常見的隱名股東和股份代持現(xiàn)象。

隱名股東，是指實際向公司出資或認購出資，但基于規(guī)避法律規(guī)定或其他原因，對其股東身份并未進行工商登記及公司內部記載，從而不具備股東資格形式特征的出資人。隱名股東大多通過股權代持協(xié)議來實現(xiàn)權益享有和義務承擔的目標，從而形成隱名股東與顯名股東之間的法律關系，顯名股東與公司、公司其他股東以及公司債權債務人之間的多重法律關系。

司法實踐中，對于隱名股東和股權代持的糾紛處理有以下一些規(guī)則可作為依據(jù)：（1）有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如沒有民法典規(guī)定的導致合同無效的情形，人民法院應當認定該合同有效。（2）如果實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。（3）名義股東以公司股東名冊記載、工商登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。（4）實際出資人未經公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理工商登記的，人民法院不予支持。

隨著金融風險的加大，對名為融資租賃合同、保理合同，實為借款合同的，應當按照實際構成的借款合同關系確定各方的權利義務，防范當事人以預扣租金、保證金等方式變相抬高實體經濟融資成本。

然而，尤其值得關注的是，盡管股權代持的一般原則是不否定其效力，但是最高人民法院也有與之相反的判決，特別是在一些特殊的主體或者行業(yè)或者領域。例如，在上訴人某投資公司與被上訴人某實業(yè)公司以及原審第三人某保險公司營業(yè)信托糾紛案件中，最高人民法院就判決雙方簽訂的《信托持股協(xié)議》違反了原中國保險監(jiān)督管理委員會《保險公司股權管理辦法》的禁止性規(guī)定，損害了社會公共利益，因此依法認定為無效。在對代持股協(xié)議的效力進行的具體分析中，最高人民法院認為：

第一，《保險公司股權管理辦法》在法律規(guī)范的效力位階上雖屬于部門規(guī)章，并非法律、行政法規(guī)，但原中國保險監(jiān)督管理委員會是依據(jù)保險法授權，為保持保險公司經營穩(wěn)定，保護投資人和被保險人的合法權益，加強保險公司股權監(jiān)管而制定。因此，該管理辦法禁止代持保險公司股權的規(guī)定與保險法的立法目的一致，都是為了加強對保險業(yè)的監(jiān)督管理，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進保險事業(yè)的健康發(fā)展。

第二，《保險公司股權管理辦法》系原中國保險監(jiān)督管理委員會在本部門的職責權限范圍內，根據(jù)加強保險業(yè)監(jiān)督管理的實際需要具體制定，該內容不與更高層級的相關法律、行政法規(guī)的規(guī)定相抵觸，也未與具有同層級效力的其他規(guī)范相沖突，同時其制定和發(fā)布亦未違反法定程序，因此管理辦法關于禁止代持保險公司股權的規(guī)定具有實質上的正當性與合法性。

第三，從代持保險公司股權的危害后果來看，允許隱名持有保險公司股權，將使得真正的保險公司投資人游離于國家有關職能部門的監(jiān)管之外，如此勢必加大保險公司的經營風險，妨害保險行業(yè)的健康有序發(fā)展。加之由于保險行業(yè)涉及眾多不特定被保險人的切身利益，保險公司這種潛在的經營風險在一定情況下還將危及金融秩序和社會穩(wěn)定，進而直接損害社會公共利益。

綜上，最高人民法院認為，某實業(yè)公司、某投資公司之間雖簽訂有《信托持股協(xié)議》，但雙方是否存在訟爭4億股某保險公司股份的委托持有關系，需依法追加某公司等第三人參加訴訟，進一步查明相關事實后方可作出判定。但無論某實業(yè)公司、某投資公司之間是否存在訴爭保險公司股份的委托持有關系，由于雙方簽訂的《信托持股協(xié)議》違反了原中國保險監(jiān)督管理委員會《保險公司股權管理辦法》的禁止性規(guī)定，損害了社會公共利益，依法應認定為無效。

與此相類似，對于上市公司而言，股權清晰也是非常重要的條件，因此應當避免出現(xiàn)隱名股東、股權代持的情形。

此外，對于股權代持行為，一般有口頭或者書面的代持協(xié)議、委托協(xié)議，但是在實務中也有可能是以股權轉讓方式代持股權，相比較而言，這比一般的股權代持行為更復雜。例如，在霍某、殷某股權轉讓糾紛上訴案中，法院根據(jù)股價轉讓價格明顯不合理和受讓方未實際支付價款、受讓方明顯缺乏實際履行協(xié)議的能力、未能充分證明原告有以股權轉讓作為其服務報酬的意思表示，加上原告方在股份轉讓協(xié)議簽署后繼續(xù)參與經營事務，并支付相關費用等事實，認定該股份轉讓協(xié)議的實際目的為股份代持，而非股權轉讓。

-04-控股股東

實踐中，有一些經常遇到的術語在股權投資和公司經營管理中值得予以關注和區(qū)分，如控股股東、大股東、實際控制人、一致行動人、控制型股東、投資型股東、控制權等。

根據(jù)公司法的相關規(guī)定，實際控制人是指雖不是公司的股東，但是通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人?？毓晒蓶|是指其出資額占有限責任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東?？毓晒蓶|對公司具有法律上或者事實上的控制。

上述這些不同的術語最終指向的都是能夠影響公司決策的控制權。而公司法對于控股股東、實際控制人等的規(guī)定和監(jiān)管，其中一項重要的考慮就是為了防止和避免出現(xiàn)部分股東利用其掌握的公司控制權和關聯(lián)關系，進行不正當?shù)年P聯(lián)交易，從而損害公司或者小股東的權益。

《上市公司治理準則》規(guī)定了控股股東對公司及其他股東負有誠信義務?？毓晒蓶|對其所控制的公司應嚴格依法行使出資人的權利，控股股東不得利用資產重組等方式損害公司和其他股東的合法權益，不得利用其特殊地位謀取額外的利益。這不僅確立了控股股東的誠信義務，也意味著控股股東不應進行有損公司和其他股東利益的關聯(lián)交易等行為。

關聯(lián)交易是指公司與關聯(lián)方之間的交易。理論上認為這些關聯(lián)交易具有兩個本質的特征：其一，關聯(lián)交易發(fā)生在特定關聯(lián)主體與公司之間；其二，關聯(lián)交易包括兩種關系：一是關聯(lián)主體與公司之間的關系，二是可能導致利益轉移的其他關系。因此，公司法將關聯(lián)關系界定為公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。

不過，應當注意到，關聯(lián)交易也并非一律禁止的行為，商業(yè)活動的現(xiàn)實性和復雜性也決定了關聯(lián)交易是不可避免的。但是，為了保障公平合理，不論是上市公司，還是非上市公司，關聯(lián)交易都必須滿足信息透明、對價公允、程序嚴謹三個必要條件。

-05-一致行動人

一致行動是指投資者通過協(xié)議、其他安排（如股東會表決權、董事等高管的人員安排），與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數(shù)量的行為或者事實。通過一致行動，股東之間、投資人之間、股東和管理層之間形成對某些特定事項共同進退或采取共同策略。一致行動的表現(xiàn)方式是多樣的，通常情況下，如果投資者有下列情形之一的，即可構成一致行動人：

（1）投資者之間有股權控制關系；

（2）投資者受同一主體控制；

（3）投資者的董事、監(jiān)事或者高級管理人員中的主要成員，同時在另一個投資者擔任董事、監(jiān)事或者高級管理人員；

（4）投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產生重大影響；

（5）銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關股份提供融資安排；

（6）投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營等其他經濟利益關系；

（7）持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份；

（8）在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，與投資者持有同一上市公司股份；

（9）持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份；

（10）在上市公司任職的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其前項所述親屬同時持有本公司股份，或者與其自己或者其前項所述親屬直接或者間接控制的企業(yè)同時持有本公司股份；

（11）上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份；

（12）投資者之間具有其他關聯(lián)關系。

一致行動人的目的是保證在某些決策事項上的協(xié)同性，確保實現(xiàn)最終表決時的共同意思，以實現(xiàn)和取得對公司的控制權。而在統(tǒng)計表決權時，一致行動人應當合并計算其所持有的股份；投資者計算其所持有的股份，應當包括登記在其名下的股份，也包括登記在其一致行動人名下的股份。而一旦確定了一致行動關系，便為后續(xù)的共同提案、共同表決提供了依據(jù)。

一致行動人的法律屬性并沒有統(tǒng)一的界定，但是其本身的合法性應該不存在障礙。只是在涉及首發(fā)上市、上市公司治理等事項中，需要進行信息披露和監(jiān)管核查。同時，一致行動人協(xié)議還應按照民法典等法律規(guī)定進行規(guī)范和調整。

-06-股東除名及其他

如前文所述，股東的身份決定了投資者在公司中享有的各項權益。而投資人的股東身份基于其實際投資行為即可獲得，并且即使投資人在出資方面存在瑕疵（如未出資、出資不足、抽逃出資等），也只是在股東權的內容方面受到一定的限制，而不會影響其股東的身份和資格。實務中，一般理解，為了設立公司而簽署公司章程、向公司認繳出資并履行公司設立職責的人，應當認定為股東。

不過，對于未履行出資義務或者抽逃出資的股東，公司法也有相應的約束和處罰機制：一方面，該股東除應當予以補足出資外，公司可以依據(jù)公司章程或股東會決議限制其利潤分配權、新股有限認購權和剩余財產請求權；該股東應當向其他股東承擔出資違約責任，應當就公司的債務在其未出資的本息范圍內承擔補充賠償責任，而其他股東則需要向公司或公司的債權人承擔連帶責任。另一方面，對于未履行出資義務或者抽逃全部出資的股東，如果經公司催告，仍未在合理期間內繳納或者返還出資的，公司還可以通過股東會決議解除該股東的股東資格。由此可見，股東除名應當滿足法定情形、合理催告以及正當程序三個方面的條件，具體來看主要包括：

（1）除名僅適用于股東完全未出資或者抽逃全部出資的情況，如果股東未全面履行出資義務或抽逃部分出資時，則公司不得解除股東資格。

（2）公司在對股東除名之前，應當確定合理的期限催告股東履行繳納或返還出資。

（3）有權決定解除未履行出資義務或抽逃全部出資股東的股東資格的是股東會，且應當經代表1/2以上表決權股東通過。

如在某國際貿易公司、宋某與某貿易公司決議效力確認糾紛案中，二審法院認為，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》中規(guī)定的股東除名權是公司為消除不履行義務的股東對公司和其他股東所產生不利影響而享有的一種法定權能，是不以征求被除名股東的意思為前提和基礎的。在特定情形下，股東除名決議作出時，會涉及被除名股東可能操縱表決權的情形。故當某一股東與股東會討論的決議事項有特別利害關系時，該股東不得就其持有的股權行使表決權。

當然，也有觀點認為，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》的上述規(guī)定并非股東除名的法律依據(jù)。筆者認為，上述司法解釋是確定股權資格的依據(jù)，也是股東除名的法定情形之一，但并非股東除名的全部。應當說，股東除名的適用情形可以來自三個方面的界定：一是公司立法規(guī)定嚴重的瑕疵出資等公認的適用情形；二是公司章程關于除名事由的特別規(guī)定；三是將概括的“重大事由”作為有彈性的適用情形，留給司法的有彈性的適用。換言之，既然公司法賦予了股東更多的自治權利，股東就可以在公司章程中根據(jù)需要對包括股東資格在內的諸多事項進行約定。因此，除法定情形外，公司章程也可以自行約定除名的情形并約束全體股東。實踐中，常見的除名事項還包括股東存在損害公司利益的行為、影響公司經營的行為、未全面履行出資義務、違反競業(yè)禁止的情形、存在損害公司或股東利益的刑事犯罪、拒絕履行章程規(guī)定的合作義務、長期重病無法行使股東權等事由。

對于章程中有關股東除名的上述約定，屬于股東的自由意思表示，且沒有違反法律法規(guī)的規(guī)定，因此屬于有效約定。但是，由于股東資格是股東的基本權益，非經法定程序，任何組織及個人不得非法剝奪，因此，除了有約定的事由外，也需要嚴格按照公司法和公司章程規(guī)定的股東會、董事會的職權范圍和程序進行。

在申訴人張某才與被申訴人某商品交易市場公司決議效力確認糾紛案中，法院認為，公司章程中“到期資金不到位，視為放棄股權”的條款，屬于約定解除權的規(guī)定，合法有效；但公司若要解除股東資格，仍需通過召開股東會作出除名決議的方式進行，否則股東資格并不當然喪失。股東會有權作出減資決議但無權作出定向減少某一位股東出資的決議，該種定向減資的決議超越了股東會職權的范圍，嚴重侵害了被減資股東的權利，決議無效。由此可見，股東除名不論是實體還是程序都不是一件簡單和容易處理的問題。

至于除名之后的股權處置，主要還是取決于股東之間的約定。因此，在公司章程和股東協(xié)議中，有必要同時對除名的事由和被除名股東股權的處置一并進行安排，以避免出現(xiàn)股權糾紛。公司也應當根據(jù)處置的結果進行減資或者由其他投資人出資獲得對應的股權。

公司股權架構設計應結合法律、稅務規(guī)劃等方面進行操作，設計股權的目的包含：法律風險、稅務籌劃、引入投資、股權激勵及企業(yè)上市等，我們可以結合企業(yè)的不同情況，所在行業(yè)及用途給到詳細的報價價格解決方案，去協(xié)調、去合作，幫助企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展。

企業(yè)在選擇股權設計咨詢公司時，應考慮其專業(yè)能力和經驗，綜合評估其提供的服務內容和費用構成，選擇最適合自己企業(yè)的設計方案。

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